【问题】法条分析民法典第百四十条——意思表示的方式
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法条
民法典第140条行为人可以明示或者默示作出意思表示。 沉默只有在有法律规定当事人约定或者符合当事人之间的交易惯时，才可以视为意思表示。 条文主旨 意思表示是指将企图发生一定私法上效果的行为表示于外部，本条规定的是意思表示的方式，包括明示默示沉默三种方式。前两种方式是通过表意人的积极行为表现出，都有表示的积极行为；最后一种方式则是消极的不作为，其意思表示没有表示这种积极行为，沉默必须满足一定条件才能作为意思表示。 条文解读 通过上述条文可知，意思表示的作出方式有三种，分别为明示默示沉默，下文将对三种方式进行介绍。 一明示 以明示方式作出的意思表示，就是行为人以积极作为的方式使相对人能够直接了解到意思表示的内容。明示的意思表示运用最为广泛，其特点是表意人采用口头书面方式直接向相对人作出的意思表示，使相对人直接了解到意思表示的内容。如甲口头向乙表示愿意以50元购买其民法总则；或甲向乙致函表示解除合同。 二默示 默示在德民法理论上被称为通过其他可推断行为发出的表示默示的意思表示间接的意思表示。是指行为人没有通过书面口头等方式作出意思表示，而是通过其特定行为间接推知出行为人的意思表示的内容。这里所推知的结论，大多依据对行为人合乎逻辑和正当思维方式或行为方式的限定，从他的表述或行为推断出他的法律行为意思。默示的意思表示在现实生活也较为常见，如乘客乘坐公汽车的刷卡行为，就足以表明其与公汽车公司订立了旅客运输合同，但乘客并未通过口头或书面的方式表示其意愿，仅刷卡的行为本身就足以表明其意思表示的内容。也有法条规定行为人可以以默示的方式作出意思表示，如民法典第503条规定无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。根据该规定，被代理人即使没有以口头或书面的形式作出追认的意思表示，但是通过其履行合同和接受履行的行为可以推知其追认的意思，此时就是通过行为默示的方式作出意思表示。 三沉默 一原则沉默非意思表示 通过明示或默示作出意思表示，表意人都需要作出一定表示，或是直接以口头或书面的形式明示作出，或是通过一定行为推知，但沉默相较于明示与默示而言，是一种纯粹的消极不作为，当事人既未明示其意思，也不能借其行为，推知其意思。最高人民法关于贯彻执行华人民和民法通则若干问题的意见试行以下简称民通意见第66条曾将沉默视为不作为的默示，但民法总则第140条将明示默示沉默作为独立的三种意思表示的方式，从而将默示与沉默严格区分开。 沉默是消极不作为的行为，没有作出任何表示，故不可能构成意思表示。仅在例外情况下才视为意思表示，即沉默本不是意思表示，只是以法律之力，拟制其发生表示的效果。其法理基础是，未作出意思表示的一方，不得因其单纯的沉默而使之承受意思表示的效果，否则将侵害行为自由。典型案情甲收到某书店寄的一本书，书的封面页写道如果您在一个星期之内并没有将书寄回，那么我们将认为，您接受了这个要约。这种情况下请您将价款转账到我们下列账户，甲对该书不感兴趣，遂把该书放置一旁，没有作出任何表示。买卖合同要成立，须有该书店的要约与甲的承诺，甲的行为是沉默，不构成承诺的意思表示，因此买卖合同并未成立，甲无须支付价款。 二例外沉默视为意思表示的情形 民法典第140条第2款规定了3种沉默可视为意思表示的情形，分别为法律规定；当事人约定；符合当事人之间的交易惯。 1.法律规定 如民法典第638条规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。在该条规定，试用期届满后，买受人对是否购买标的物未作表示就是沉默，视为购买就是法律直接规定，将沉默拟制为购买的意思表示。 2.当事人约定 当事人约定的沉默，又称有意义的沉默，是指当事人同约定而非单方指定沉默具有特定含义。民法尊重当事人的意思自治，认为理性的个体能够对自身的利益做最佳的判断。因此，当事人可以任意约定相互间权利义关系及实现方式，若当事人事先约定一方的沉默具有特殊含义，法律秩序自然会使这种效果得以发生。但是对于沉默所蕴含的法律效果，双方之间达成的合意必须明确具体。 重点案例 沈阳际汽车城开发有限公司抚顺通建设集团有限公司建筑安装分公司建设工程施工合同纠纷案最高人民法 2018最高法民申549号 裁判要旨关于甲方审核竣工结算文件期为45天，超过45天期限未予答复视为甲方认可乙方提交的结算文件资料和工程结算总值，即乙方提交的工程结算总值自动生效的约定是否应当直接认定为约束汽车城公司的合同义，根据建设工程合同司法解释第20条规定当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。根据上述法律规定，通公司与汽车城公司签订的补充协议系双方真实意思的表达，约定默示行为方式表达认可竣工文件的意思表示，不违反法律规定，合法有效。 3.符合当事人之间的交易惯 惯是人们在长久的生生活实践自然而然形成的规律，在一定范围一定地域被大多数人认可并遵守。交易惯包括当事人之间交易时惯常的惯和某个领域或行业惯常交易惯，民法典第140条第2款规定的沉默视为意思表示的情形仅规定了符合当事人 作出承诺且履行了据此订立的合同，依社会一般观念可以认为双方当事人之间已经就此形成交易惯，则此后一方当事人对要约再次沉默的，可以视为作出承诺。 依据该款的文义，若该惯仅符合行业惯例或商业惯例，而非符合当事人之间形成的交易惯的，并不能使沉默成为意思表示。但是有学者认为此时可以扩大解释，从而认为符合地区或行业惯例的交易惯的沉默也可以视为意思表示。 4.其他 除上述三种例外情形，在个案依据诚实信用原则，沉默也有视为意思表示的可能。如崔建远教授认为，双方约定了一定事实将引起的法律效果，当这一事实发生后，一方当事人的行为与双方约定的法律效果背道而驰，而另一方当事人却保持沉默，未主张约定的法律效果。此时，应当认定为该合同已经变更，双方通过一方的行为和另一方的沉默达成了变更该合同的合意。但是李宇教授认为应严格解释并适用这三种情形，对此本文认为尚有待研究。 三沉默视为意思表示的后果 沉默视为意思表示，就发生相应的表示后果。既然视为意思表示，那么就有类推适用意思表示的法律行为规则的余地。如一方沉默是因相对人或第三人欺诈胁迫所致，沉默的一方应可撤销其被视为意思表示的沉默，尽管并无表示行为可以撤销，但可以类推适用民法典关于法律行为撤销的规定。如试用买卖的出卖人，于试用期间届满时，胁迫买受人不得拒买，买受人因陷入恐惧而未作表示，依民法典第638条的规定，即发生视为购买的法律效果，则买受人有权撤销该买卖合同实际上是撤销视为意思表示的沉默。 参考文献 1.王鉴民法总则，北京大学出版社2014年版。 2.德卡尔·拉伦茨德民法通论下册，王晓晔邵建程建英徐建谢怀栻译，法律出版社2013年版 3.黄薇主编华人民和民法典总则编解读，法制出版社2020年版。 4.李宇基础回填民法总则的意思表示与法律行为一般规则，载华政法大学学报2017年第3期。 5.杨代雄意思表示理论的沉默与拟制，载比较法研究2016年第6期。 6.石一峰沉默在民商事交往的意义，载法学家2017年第6期。 7.崔建远行为沉默之于合同变更，载外法学2014年第2期。 更多法学资讯请关注主页！
